Налоговая оптимизация при строительстве здания.

1. Налогообложение заказчика (Индивидуального предпринимателя) при правоотношениях, возникающих в результате осуществления строительства  здания общественного туалета со встроенными помещениями торгового назначения

Правоотношения сторон, возникающие при осуществлении строительства здания общественного туалета со встроенными помещениями торгового назначения (далее — Здание) с привлечением подрядных организаций регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами (пункт 1 статьи 704 ГК РФ). В соответствии с положениями статьи 713 ГК РФ подрядчик может использовать предоставленный заказчиком материал, но при этом после окончания работы обязан представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии с пунктом 1 статьи  740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда может заключаться на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункта 1 статьи 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Под реализацией товаров (работ, услуг) и имущественных прав в целях налогообложения следует понимать передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу — на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

 

Следовательно, в случае передачи материалов ИП (Заказчиком) Подрядчику на возмездной основе у ИП (в случае оплаты данных материалов) на основании статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) возникает объект налогообложения по налогу на доходы физических лиц и, соответственно, обязанность исчислить и заплатить налог в бюджет. Также возникает объект налогообложения по единому социальному налогу (пункт 2 статьи 236 НК РФ).

Возникает объект налогообложения и по налогу на добавленную стоимость (далее — НДС), при чем как при передаче материалов на возмездной основе, так и безвозмездно (пункт 1 статьи 146 НК РФ).

При этом, обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет возникает исходя из положений 167 НК РФ вне зависимости от того, оплатил или нет Подрядчик, реализованные ему материалы. Так как в соответствии с пунктом  1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базой в целях исчисления НДС является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В Вашем случае в целях не возникновения промежуточной обязанности по уплате налогов, объектом налогообложения которых является выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (по налогу на доходы физических лиц (далее — НДФЛ), по единому социальному налогу (далее — ЕСН), НДС) в договорах подряда не нужно указывать  что, обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. То есть в целях минимизации налогообложения целесообразней  будет, если работа будет выполняться за счет материалов подрядчика.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами (пункты 1, 4 статьи 706 ГК РФ).

То есть в Вашем случае привлечение подрядчиками субподрядчиков возможно, при этом привлечение последних никак не повлияет на возникновение обязанности по исчислению и уплаты каких либо налогов у Заказчика. 

Исходя из Вашего запроса следует, что Индивидуальный предприниматель (далее – ИП) находится на обычной системе налогообложения, то есть является налогоплательщиков в общем случае НДФЛ, ЕСН, страховых взносов в Пенсионный фонд, НДС, земельного налога (как физическое лицо), транспортного налога (как физическое лицо),  налога на имущество физических лиц (как физическое лицо).

Исходя из положений глав 21, 23, 24, 28, 31 НК РФ, и закона Российской Федерации от 9 декабря 1991 года №  2003-1 «О налогах на имущество физических лиц» (далее – закон №  2003-1), регулирующих порядок исчисления и уплаты указанных налогов,  при строительстве Здания с привлечением подрядных организаций обязанностей по исчислению и уплате данных налогов, как и других налогов, у ИП не возникает.

В случае отсутствия у ИП какой – либо иной деятельности, облагающееся налогами,  им представляется «нулевая» налоговая отчетность по НДС, НДФЛ, ЕСН, страховым взносам в ПФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 80 Н КРФ лицо, признаваемое налогоплательщиком по одному или нескольким налогам, не осуществляющее операций, в результате которых происходит движение денежных средств на его счетах в банках (в кассе организации), и не имеющее по этим налогам объектов налогообложения, представляет по данным налогам единую (упрощенную) налоговую декларацию.

Форма единой (упрощенной) налоговой декларации и порядок ее заполнения утверждены приказом  Минфина России от 10 июля 2007 года №  62н «Об утверждении формы единой (упрощенной) налоговой декларации и порядок ее заполнения».

 

2. Налогообложение заемных средств, использующихся ИП при строительстве Здания

Как следует из Вашего запроса ИП использует (и (или) будет использовать в дальнейшем) при осуществлении строительства Здания как собственные денежные средства, так и заемные денежные средства (занимаемые у организации ООО Т.).

В соответствии с  пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором (пункт 1 статьи 809 ГК РФ).

То есть, исходя из указанной нормы права, договор займа может быть как процентным, так и беспроцентным.

Необходимо рассмотреть варианты заключения как процентного, так и беспроцентного договора займа с точки зрения налогообложения у ООО Т., ИП. 

У ИП.

В соответствии с пунктом 1 статьи 212 НК РФ доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, в частности, является материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, за исключением материальной выгоды, полученной в связи с операциями с банковскими картами в течение беспроцентного периода, установленного в договоре о предоставлении банковской карты, и материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры, комнаты или доли (долей) в них, в случае, если налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 220 НК РФ.

При этом налоговая база в целях исчисления НДФЛ в данном случае определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из трех четвертых действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату фактического получения налогоплательщиком дохода, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора (подпункт 1 пункта 2 статьи 212 НК РФ).

На настоящий момент ставка рефинансирования установлена Центральным банком Российской Федерации в размере 10,25% годовых. 3 / 4 от 10,25% составляет 8, 54% годовых. То есть в случае получения ИП процентного займа с процентом годовых меньшим 8, 54% облагаться НДФЛ будет разница между 8, 54% годовых и суммой процента годовых,  установленного в договоре займа. В случае получения  ИП беспроцентного займа облагаться НДФЛ будет 8, 54% годовых (причем в обоих случаях согласно пункту 2 статьи 224 НК РФ по ставке 35%).

 У ООО Т.

Если ООО Т. находится на обычной системе налогообложения, то необходимо отметить следующее.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях 21 главы НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ (подпункт 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики).

Таким образом, непосредственно суммы выдаваемых ООО Т. займов, не облагаются НДС вне зависимости от того процентные они, или беспроцентные.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Таким образом, от налогообложения НДС освобождаются (не облагаются) доходы от оказания услуги по предоставлению денежных средств по договору займа, то есть суммы начисленных и предварительно полученных процентов.

 Исходя из статьи 209 НК РФ, пункта 1 статьи 39 НК РФ (так как право собственности на заемные средства заемщику не переходит) НДФЛ в данном случае облагаются только проценты, начисленные и полученные налогоплательщиком по договору займа. В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ, пунктом 1 статьи 39 НК РФ ЕСН так же облагаются только проценты, начисленные и полученные налогоплательщиком по договору займа.  

Если ООО Т. находится на упрощенной системе налогообложения (далее УСН), то необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения в целях исчисления единого налога при применении  УСН  признаются доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают, в частности, доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ (пункт 1 статьи 346.15 НК РФ).

При этом под реализацией товаров (работ, услуг) и имущественных прав в целях налогообложения следует понимать передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу — на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

Так как право собственности на заемные средства заемщику не переходит, то соответственно непосредственно суммы выдаваемых ООО Т. займов единым налогом, исчисляемым при применении УСН, не облагаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ, пунктом 1 статьи 39 НК РФ единым налогом, исчисляемым при применении УСН облагаются только проценты, начисленные и полученные налогоплательщиком по договору займа. 

Таким образом, необходимо констатировать, что вне зависимости от того,  заключен процентный, либо беспроцентный договор займа обязанность по уплате налогов возникает как у ООО Т., так и у ИП (в случае процента годовых меньше 8,54%).

С целью оптимизации налогообложения целесообразно рассмотреть следующий вариант (вне зависимости от того, на обычной системе налогообложения находится ООО Т. или применяет УСН).

Налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают, в частности, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ (пункт 1 статьи 346.15 НК РФ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ в целях 25 главы НК РФ внереализационными доходами признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ.    

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с главой 25 НК РФ остаточной стоимости — по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) — по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком — получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.

Однако согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций»  НК РФ.

Глава 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ не дает оценки «экономической выгоды» за пользование беспроцентным займом. Таким образом, неуплаченная сумма процентов в целях налогообложения прибыли не рассматривается в качестве дохода у организации-заемщика.

Аналогичная позиция МинФина России, ФНС России выражена в виде ненормативных правовых актов по данному вопросу.

Кроме  этого, исходя из правовой позиции, содержащейся в постановлении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 3 августа 2004 года №  3009/04 следует, что пользование организацией-заемщиком денежными средствами по договору займа без взимания заимодавцем процентов нельзя рассматривать как правоотношению по оказанию услуг. Так же суд указал, что глава 25 НК РФ не рассматривает материальную выгоду от экономии на процентах за пользование заемными денежными средствами как доход, облагаемый налогом на прибыль организаций и, следовательно, при получении беспроцентного займа никакого дохода, облагаемого налогом на прибыль, у организации-заемщика не возникает.

Учитывая изложенное, в целях оптимизации налогообложения  передачу денежных средств от ООО Т. к ИП целесообразно оформить не как выдачу заемных денежных средств, а как возврат беспроцентного займа, якобы полученного раннее ООО Т. от ИП. В таком случае обязанность по уплате налогов не возникает не у ИП, ни у ООО Т.        

В дальнейшем если будет необходимость в возврате денежных средств от ИП ООО Т., как вариант, можно будет заключить новый беспроцентный договор займа (где ИП выступит заимодавцем, а ООО Т. заемщиком).

 При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

 

3. Оформление собственных денежных средств ИП, используемых при осуществлении строительства Здания

Порядок ведения кассовых операций и ведения кассовой книги установлен письмом ЦБ России от 22 сентября 1993 года №  40 «Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации». Указанный порядок применяется в силу прямого на то указания, только в отношении юридических лиц.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрен порядок ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями, а унифицированные формы первичной учетной документации по учету кассовых операций применяют только юридические лица.

Следовательно, обязанность по оформлению расхода денежных средств ИП, использующихся для строительства Здания, действующим законодательством (в том числе нормативными правовыми актами) не установлена.

Вместе с тем следует иметь ввиду, что в своем ненормативном правовом акте (письме от 17 июля 2006 года №  08-17/2540) ФНС России придерживается  обратной позиции, обосновывая ее следующим образом.

Статья 861 ГК РФ предоставляет безусловное право использования наличных денег при осуществлении расчетов только гражданам, если это не связано с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В отношении порядка расчетов между юридическими лицами, а также расчетов с участием индивидуальных предпринимателей в соответствии с законом могут вводиться ограничения (часть 2 статьи 861 ГК РФ).

Возможность установления ограничений для юридических лиц при осуществлении ими расчетов наличными деньгами, предусмотренная статьей. 861 ГК РФ, реализована Банком России в Указании №  1050-У, принятом в соответствии с полномочиями, предоставленными Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)». Указанным нормативным актом Банка России предельный размер расчетов наличными деньгами установлен в 60 000 рублей по одной сделке.

Согласно статье 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

В связи с изложенным, нормы Указания №  1050-У распространяются на случаи расчетов наличными деньгами между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и между индивидуальными предпринимателями. Также на индивидуальных предпринимателей при совершении ими кассовых операций распространяется действие Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Банка России от 22 сентября 1993 года N 40.

 

4. Выбор собственника Здания с точки зрения минимизации налогообложения

ИП осуществляет строительство Здания, после  чего Здание будет принадлежать ему на праве собственности, с обязанностью использовать Здание по целевому назначению.

При выборе дальнейшего собственника Здания, осуществляющего услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании,  с точки зрения минимизации налогообложения, необходимо учитывать следующее.

Два учредителя ООО А. имеют доли в пропорции 50/50, поэтому гипотетически возможны четыре собственника: ИП, ООО А., 2 физических лица (учредители ООО А. в равной доле).

При этом необходимо иметь ввиду, что ООО А. находится на УСН.

ИП (как физическое лицо), физические лица (учредители ООО А. в равной доле) исходя из положений закона №  2003-1 являются налогоплательщиками   налога на имущество физических лиц (так как являются физическими лицами).

В части обязанности исчисления и уплаты налога на имущество организаций ООО А. необходимо отметить следующее.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ УСН применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

То есть данная норма права говорит о том, что организации, применяющие УСН, налогоплательщиками налога на имущество организаций не являются.

В случае обладания земельным участком, под Зданием, на праве собственности налогоплательщиками земельного налога на основании пункта 1 статьи 388 НК РФ признаются как организации, так и физические лица.

Поэтому (в случае обладания земельным участком, под Зданием, на праве собственности) обязанность по уплате земельного налога будет возникать как у  ИП (как физическое лицо), физических лиц (учредители ООО А. в равной доле), так и у ООО А.

При этом в случае оформления собственности на физических лиц (учредителей ООО А. в равной доле) в любом случае использовать Здание для деятельности, направленной на извлечение прибыли, будет ООО А.

Исходя из пункта 6 настоящего ответа следует, что  сумма исчисляемых  к уплате в бюджет налогов при осуществлении деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании, будет одинаковая, вне зависимости того, каким лицом является налогоплательщик (индивидуальным предпринимателем или организацией).

Таким образом, с точки зрения оптимизации налогообложения, наиболее выгодным вариантом собственника Здания, осуществляющего деятельность по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании, будет являться ООО А.

 

5. Договор продажи недвижимости,  налогообложение сделки продажи недвижимости, оптимизация налогообложения

Правоотношения, возникающие из договора по продажи недвижимости регулируются положениями главы 30 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 549 ГК РФ по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (статья 130 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 550 ГК РФ договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

Переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации (пункт 1 статьи 551 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 555 ГК РФ договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества.  При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются.

При осуществлении сделки по продаже недвижимости у ИП возникает обязанность по уплате налогов, объектом налогообложения которых является выручка от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (НДФЛ, ЕСН, НДС).

На основании пункта 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы в целях исчисления НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ (в данном случае 13%), налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 – 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

 На основании статьи 221 НК РФ при определении налоговой базы в целях исчисления НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют, в частности, налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, — в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.    

Исходя из положений главы 24 НК РФ порядок определения налоговой базы в целях исчисления ЕСН для индивидуальных предпринимателей аналогичен указанному порядку в отношении исчисления НДФЛ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ в целях исчисления НДС налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Таким образом, при исчислении НДФЛ, ЕСН, НДС налогоплательщик (ИП), исходя из приведенных норм права, имеет право при определении налоговой базы уменьшить доход на сумму понесенных расходов (профессиональных вычетов) (в части исчисления НДФЛ, ЕСН), а также уменьшить налоговую базу в целях исчисления НДС на сумму налоговых вычетов.

В части формирования расходов в целях исчисления НДФЛ, ЕСН необходимо отметить следующее.

Исходя из подпункта 1 статьи 221 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичному порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

В соответствие с частью второй пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. 

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные как документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (абзац четвертый пункта 1 статьи 252 НК РФ).

Таким образом, в целях исчисления НДФЛ, ЕСН, все расходы, при условии их документального подтверждения, понесенные при осуществлении строительства Здания, будут уменьшать налоговую базу.

Поэтому в договоре продажи недвижимости необходимо указывать такую цену недвижимости, при которой налоговая база в целях исчисления НДФЛ, ЕСН будет близка к нулю, что бы не возникло обязанности по исчислению и уплате налогов в бюджет.

В части определения налоговых вычетов в целях исчисления НДС необходимо отметить следующее.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ  налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно положениям пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов — фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Исходя из норм главы 21  НК РФ следует, что в общем случае, для вычета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) должны выполняться следующие условия:

-         товар (работа, услуга) должны быть приняты на учет;

-         наличие счета – фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ;

-         продавец товаров (работ, услуг) должен быть являться налогоплательщиком НДС;

-         товар (работа, услуга) не должны использоваться для операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, на стадии заключения договоров строительного подряда ИП целесообразно выбирать только таких контрагентов, которые являются налогоплательщиками НДС, в противном случае возникнет обязанность по исчислению и уплате НДС при продаже Здания (так как поставить на вычет НДС из бюджета по работам, выполненным такими контрагентами, будет нельзя).

Кроме этого, ИП будет необходимо внести изменения в ЕГРИП в части включения кода экономической деятельности согласно ОКВЭД, позволяющего осуществлять деятельность по продаже недвижимости.

 

6. Налогообложение оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее — ЕНВД) для отдельных видов деятельности установлена главой 26.3  НК РФ и решением Тульской городской Думы от 28 сентября 2005 года №  71/1371 «О введении в действие на территории муниципального образования город Тула системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».  

   Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется, в том числе, в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

Обязанность по уплате конкретного налога согласно положениям статьи 44 НК РФ возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога, и прекращается по основаниям, предусмотренным пунктом 3 статьи 44 НК РФ.

Обстоятельством, с которым законодательство о ЕНВД связывает возникновение у налогоплательщиков обязанности по уплате данного налога, является факт осуществления на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт — Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательской деятельности облагаемой единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 НК РФ).

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, — торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, — торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Данной статьей раскрывается также понятие площади торгового зала, под которой понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, в случае оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании, не имеющих торговых залов, возникает обязанность по исчислению и уплате ЕНВД.

В случае если площадь одного торгового места, сдаваемого в аренду, не превышает 5 квадратных метров, используются физический показатель «Количество торговых мест» и базовая доходность 6000 руб. за место. В случае если  площадь торгового места превышает 5 квадратных метров, используются физический показатель «Площадь торгового места» и базовая доходность 1200 руб. за квадратный метр (пункт 3 статьи 346.29 НК РФ). 

В случае оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в Здании, имеющих торговые залы, возникает обязанность по уплате единого налога, исчисляемого при применении УСН (регулируемого главой 26.2 НК РФ).

При этом необходимо отметить, что обязанность применения УСН или ЕНВД, возникает вне зависимости того, каким лицом является налогоплательщик (индивидуальным предпринимателем или организацией). Сумма исчисляемых  к уплате в бюджет налогов, также будет одинаковая, вне зависимости того, каким лицом является налогоплательщик (индивидуальным предпринимателем или организацией).

В случае применения УСН необходимо контролировать, что бы  организация не превысила ограничения и требования, установленные пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, в целях сохранения права на применение УСН.  

 

7. Ничтожность договора купли-продажи права аренды нежилого (торгового, офисного и др.) помещения, налогообложение тройственного  договора

В соответствии со статьей 168 ГК РФ представленный Вами договор купли-продажи права аренды нежилого (торгового, офисного и др.) помещения является ничтожным, так как право аренды,  исходя из положений главы 34 ГК РФ, не существует отдельно и возникает в случае заключения договора  аренды.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, в Вашем случае будет целесообразней (и в целях не возникновения вопросов у потенциальных контрагентов о том, почему они заключают  договор с ООО А., а строительство осуществляет ИП) заключить тройственный договор между ИП (Заказчик строительства Здания), ООО А., потенциальным арендатором помещения Здания. По данному договору ИП после окончания строительства будет обязан передать Здание в собственность ООО А., ООО А. обязано сдать помещения Здания в аренду потенциальному арендатору, потенциальный арендатор будет обязан заключить договор аренды с ООО А. Кроме этого, арендатор в подтверждение своих намерений вносит по данному договору  гарантийный платеж, который возврату не подлежит, и не принимается к зачету в счет арендных платежей.

В части налогообложения данного договора необходимо отметить следующее.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения в целях исчисления единого налога при применении  УСН  признаются доходы, либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

Налогоплательщики, применяющие УСН, при определении объекта налогообложения учитывают, в частности, доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ (пункт 1 статьи 346.15 НК РФ).

При этом, как уже отмечалось ранее, под реализацией товаров (работ, услуг) и имущественных прав в целях налогообложения следует понимать передачу на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу — на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

Таким образом, доход ООО А. (поступающий гарантийный платеж) по данному тройственному договору облагается УСН (регулируется главой 26.2 НК РФ).

Консультант-эксперт ООО  «Налоговая консультация города Тулы»

Кравчук Алексей Леонидович

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Налоговая консультация 

20.12.2012, 3800 просмотров.